ICMS-ST: EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. ONDE ENCONTRAR O VALOR DESSE ICMS-ST A SER EXCLUÍDO?

Como é sabido, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tornou-se assunto pacificado, após a decisões do STF no RE 574.706 (Tema 69) e no RE 1.452.241/PE (Tema 1279), a partir de 15 de março de 2017.

Prevendo que a Receita Federal, mesmo com a decisão do STF, não admitiria estender o entendimento ao ICMS-ST, muitos contribuintes, cujas operações são preponderantemente com mercadorias sujeitas à substituição tributária, ingressaram com ações judiciais visando à confirmação do óbvio, ou seja, que o ICMS-ST também é ICMS e que, portanto, não deve compor a base de cálculo das contribuições federais.

O questionamento chegou às cortes superiores, o STF disse que o tema era de competência do STJ e este decidiu que sim, ICMS-ST é também ICMS e, portanto, o contribuinte substituído, ao apurar a base de cálculo do PIS e da COFINS, deve excluir o ICMS-ST embutido na sua receita, pago antecipadamente ao adquirir as mercadorias que foram depois revendidas.

Como identificar o ICMS-ST a ser excluído?

Quando não se trata de substituição tributária, ficou definido que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal de venda.  No caso de substituição tributária, a tendência é que se defina de modo semelhante, isto é, considerando-se o ICMS-ST destacado na nota fiscal de compra.

Prevalecendo esse entendimento, o contribuinte poderá fazer a exclusão se em suas notas fiscais de aquisição estiver destacado o ICMS-ST recolhido antecipadamente.

Normalmente as legislações estaduais obrigam o substituto tributário a indicar na nota fiscal de venda o valor do ICMS retido, cobrado do destinatário.

Portanto, se o contribuinte substituído compra diretamente do substituto e este cumpre a legislação, fazendo o destaque do ICMS-ST retido, o procedimento para exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS fica facilitado, conquanto sem a simplicidade que tem a exclusão do ICMS “normal”, já que este vem indicado no próprio documento fiscal de saída, que é o mesmo onde se encontra a receita que serve de base à apuração do PIS e da COFINS.

Ocorre que frequentemente o contribuinte compra de outro substituído, ou seja, de um fornecedor que por sua vez já recebeu a mercadoria com o ICMS-ST retido.

As legislações estaduais também tratam desse ponto, normalmente obrigando o fornecedor que também é substituído a indicar em sua nota fiscal de venda a parcela do ICMS retido recuperada por ele junto ao destinatário.

Ocorre, porém, que muitas vezes, embora o imposto tenha sido retido antecipadamente, essa indicação não é feita na nota fiscal emitida pelo fornecedor que também é substituído, o que pode acontecer por mero descumprimento da legislação ou por desconhecer a base de cálculo sobre a qual o ICMS foi retido, situação comum quando a mercadoria transita por uma cadeia composta por vários contribuintes e um deles deixa de fazer a indicação em sua nota fiscal de venda.

Espera-se que haja bom senso por parte da Receita Federal no momento em que decidir acatar a decisão final do STJ e orientar os contribuintes substituídos sobre como apurar o PIS e a COFINS sem o ICMS-ST. Isso implica não exigir formalidades que inviabilizem o exercício do direito do contribuinte substituído que não adquire diretamente do substituto tributário.

Raul Antônio Machemer

Consultoria Jurídica do Simecan